Особливості здійснення операцій М&A в Україні

Із приходом на українські ринки іноземних компаній до словника українських юристів та підприємців перекочувала велика кількість термінів, що описують різні бізнес-процеси. Одним із таких запозичених словосполучень став термін "злиття та поглинання", який англійською мовою звучить як Merger & Acquisition (M&A).

Поняття М&A

У широкому розумінні злиття і поглинання - це процес, результатом якого є формальний чи неформальний перехід контролю над компанією (компаніями) від однієї особи (групи осіб) до іншої особи (групи осіб). У вузькому розумінні злиття і поглинання - це процес реорганізації, внаслідок якого до нової компанії переходять всі права та обов’язки однієї чи більше компаній, діяльність котрих у результаті припиняється.

Теорія поділяє злиття і поглинання на три види: горизонтальні, вертикальні та конгломеративні. Злиття двох конкурентів вважається горизонтальним злиттям і поглинанням. Вертикальне злиття і поглинання - об’єднання юридичних осіб, між якими існують чи можуть існувати правовідносини продавця і покупця. Під конгломеративним злиттям розуміється об’єднання компаній, які не є ні конкурентами, ні партнерами (покупцями, продавцями).

Поглинання є дружнім, коли пропозиція про придбання підтримується керівництвом компанії, що поглинається, а злиття відбувається на підставі спільного волевиявлення та вигоди від об’єднання. У разі якщо керівництво компанії, що поглинається, не пристає на пропозицію про об’єднання, виступає проти нього, а поглинання все одно відбувається, такий випадок належить до недружніх (ворожих) поглинань (hostile takeover).

Не можна сказати, що для українського ділового співтовариства, а також з точки зору правового регулювання як процес придбання контролю над компанією, так і процес реорганізації компанії є новими. Весь період існування української держави ознаменований цілою низкою подій, які за своєю правовою суттю належать саме до процесів злиття і поглинання - дружніх, недружніх, конгломератних, горизонтальних, вертикальних. Найяскравішими прикладами злиття і поглинання слугують історії формування відомих фінансово-промислових груп: СКМ, ПРИВАТ тощо. Останній час ознаменований активізацією процесів злиття і поглинання на банківському ринку, на ринку страхових послуг та на ринку нерухомості.

Під контролем над діяльністю господарюючого суб’єкта, як правило, розуміють вирішальний вплив одного або кількох пов’язаних юридичних та/або фізичних осіб на господарську діяльність компанії. Вважається, що вирішальний вплив однієї особи на іншу виникає у випадках, коли одна особа стосовно іншої особи - суб’єкта господарської діяльності прямо чи опосередковано: 1) володіє або управляє (користується) всіма активами чи їх значною частиною, зокрема, володіє чи управляє (користується) часткою (паєм, акціями) у статутному капіталі у розмірі більш ніж 50%; 2) і/або має більш ніж 50% голосів у вищих органах управління; 3) і/або має повноваження призначати керівника, заступника керівника чи більш ніж 50% членів наглядової ради чи виконавчого, контрольного органу; 4) і/або має право отримувати щонайменше 50% прибутку, який лишається у розпорядженні суб’єкта господарської діяльності.

Причини невдач злиття та поглинання

Слід зауважити, що "незрілість" правового регулювання процесів злиття і поглинання, низька правова та корпоративна культура, відсутність правових механізмів забезпечення прав нових власників від зловживань як із боку попередніх власників підприємств, так і з боку менеджменту не дозволяють здійснити процеси злиття і поглинання за стандартами та виходячи із передової практики, котрі прийняті у країнах із традиційною ринковою економікою.

Експерти вказують і на інші причини невдач злиття та поглинання: неправильна оцінка поглинаючою компанією привабливості ринку чи конкурентної позиції компанії, котру поглинають; недооцінка розміру інвестицій, необхідних для здійснення операції зі злиття чи поглинання компанії; помилки, допущені в процесі реалізації угоди зі злиття. До помилок, допущених у процесі реалізації угоди, з-поміж іншого, належить непроведення чи непрофесійне проведення правового аудиту (due diligence) об’єкта злиття і поглинання.

Недружні поглинання та рейдерські атаки, на жаль, в Україні вже стали індустрією. Недосконалість національного законодавства, а також корупція є найкращими умовами для рейдерів. У світовій практиці виділяють кілька різновидів рейдерських атак. Серед них - поступова скупка акцій підприємства, яке поглинається, із наступною зміною членів виконавчого органу чи обміном акцій, за якого акціонерам компанії, що набувається, пропонується обміняти свої акції на акції компанії-поглинача. Ця схема реалізується шляхом скуповування акцій на фондовому ринку (stock market acquisitions) або ж скуповування акцій на неорганізованому ринку (tender offer). Рейдерська атака може здійснюватися у формі раптового поглинання (blitzkrieg tender offer) - швидке скуповування акцій (bust-up takeover), а також може бути розтягнута у часі до концентрації у руках рейдерів пакета акцій, що вимагається.

Зазначені схеми успішно застосовуються і в національній практиці, однак кожен випадок рейдерської атаки особливий. В Україні практично кожен другий випадок придбання власності у вигляді великих чи перспективних компаній носить протизаконний характер, пов’язаний із підробкою документів, підкупом державних чиновників, порушенням кримінальних справ, силовим проникненням на територію підприємств, тобто із діями, спрямованими на позбавлення власності законних власників шляхом визначеної послідовності протиправних дій.

Попри загрозливу рейдерську статистику, кожна компанія у силах протидіяти недружнім поглинанням, проте такі заходи мають застосовуватися своєчасно, а краще заздалегідь. Вивчаючи досвід різного роду рейдерських атак, методів і прийомів, складається відчуття, що рейдери всі дії правоохоронних органів і судів урахували таким чином, що компанії можуть відвернути кінцеву мету рейду, а саме: заволодіння власністю та легітимними активами підприємства-цілі. Поза сумнівом, недосконалість чинного законодавства та корупція є основними помічниками рейдерів, однак якщо із цими чинниками компаніям боротися не під силу, то існують деякі методи самозахисту, котрі дають можливість не втратити власність.

Керівництво та власники компаній зазвичай весь свій час присвячують досягненню високих фінансових результатів, розвитку компанії, забуваючи про належне оформлення установчих, правовстановлюючих чи інших документів, внаслідок чого стають жертвами рейдерських атак. Іншим чинником ризику є ведення "непрозорого" бізнесу, ухилення від сплати податків, зокрема, із використанням схем мінімізації оподаткування. Ризикують стати жертвами рейдерських атак і ті підприємства, де є невирішені конфлікти між співвласниками, а також ті, де акціонерний капітал відносно рівномірно розподілений між акціонерами, і відсутня особа, котра володіє контрольним пакетом акцій.

Іноді заходи, що вживають власники, аби захиститися від атаки, навпаки працюють на рейдерів. Так, часто використовувана схема захисту активів через іпотеку чи заставу призводить до втрати таких активів, позаяк у схемі задіяні треті особи, які не контролюються власником (банки та їх працівники не завжди є добросовісними). Виведення активів чи концентрація корпоративних прав на компанії, зареєстровані в офшорних зонах чи на підставних осіб, також почасти спричинюють зворотний ефект.

Захист від поглинань

Захистом компанії від недружніх поглинань мають займатися професіонали, а запобіжні заходи повинні вживатися не тільки у випадках появи ризику захоплення підприємства, а й завчасно.

По-перше, у керівництві компанії не повинно бути людей випадкових, ненадійних, неперевірених, котрі можуть працювати на компанію-рейдера. Відносини із менеджментом доцільно оформлювати короткостроковими трудовими контрактами. До статуту підприємства слід ввести положення, які виключають можливість менеджменту самостійно без контролю з боку власників розпоряджатися підприємствостворюючими активами чи створювати інші передумови для втрати активів (векселя, поручительства, застави, іпотеки, кредити).

По-друге, діяльність підприємства має здійснюватися відповідно до чинного законодавства, оскільки порушення законодавства дають серйозне підґрунтя рейдерам для захоплення підприємства, наприклад, шляхом ініціювання порушення кримінальних справ стосовно керівників.

По-третє, установчі та правоустановлюючі документи підприємства повинні бути оформлені належним чином, зберігатися у важкодоступних місцях, оскільки отримання яким-небудь шляхом цих документів рейдером може спричинити зміну керівництва, власників та інші небажані наслідки.

Керівники компаній за будь-яких умов не повинні підписувати і передавати у розпорядження будь-кого пусті аркуші, бланки векселів, довіреностей, інші документи, позаяк за допомогою таких прийомів рейдер може позбавити вас власності. Підприємство вчасно має розраховуватися зі своїми боргами, не вступати у взаємини із підприємствами, що мають ознаки фіктивності.

У випадку здійснення рейдерської атаки власникам чи керівникам підприємства слід негайно звернутися до правоохоронних та інших органів; аби уникнути банкротства - погасити борги підприємства, терміново отримати виписки від реєстратора власників акцій або охоронця цінних паперів, із Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців, із Державного реєстру прав на нерухоме майно і Державного земельного кадастру; заблокувати свої акції в реєстрі акціонерів; спробувати викупити у дрібних акціонерів акції за реальною ціною, довівши свій пакет до рівня щонайменше 75%; якщо стосовно вас або підприємства вчинені конкретні кримінальні дії або стало відомо про факти корупції і підкупу посадових осіб, які сприяють захопленню бізнесу, треба звернутися до правоохоронних органів із заявою.

Наостанку підкреслимо, що злиття і поглинання, котрі проводяться із дотриманням вимог законодавства, а також прав та законних інтересів усіх учасників процесу є цивілізованими інструментами розвитку бізнесу в усьому світі. Аби Україна не випадала зі світових економічних процесів, необхідно у найкоротші строки привести законодавчу базу України у відповідність із провідними світовими аналогами. Подібні дії з боку уряду можуть стати передумовами не лише зменшення кількості рейдерських атак, а й поліпшення інвестиційного клімату в країні. Свобода підприємництва, гарантії захисту прав власності, боротьба з корупцією, підвищення спільної правової культури повинні не декларуватися, а реально забезпечуватися.