Удовлетворение требований кредиторов за счет корпоративных прав в украинских предприятиях: непростая история

This version of the page http://uz.ligazakon.ua/magazine_article/EA007975 (0.0.0.0) stored by archive.org.ua. It represents a snapshot of the page as of 2016-11-14. The original page over time could change.

Удовлетворение требований кредиторов за счет корпоративных прав в украинских предприятиях: непростая история - ГЁГ§Г¤Г ГГЁГҐ ГћГђГ€Г‘Г’&Г‡ГЂГЉГЋГЌ

Orig:http://account.marva.ru/image.asp?l=Liga&x=15023&deptid=67207 Вызов консультанта

Г‚ГГЁГ¬Г ГГЁГҐ! Г‚Г» ГЁГ±ГЇГ®Г«ГјГ§ГіГҐГІГҐ ГіГ±ГІГ Г°ГҐГўГёГіГѕ ГўГҐГ°Г±ГЁГѕ ГЎГ°Г ГіГ§ГҐГ°Г .
Г„Г«Гї ГЄГ®Г°Г°ГҐГЄГІГГ®ГЈГ® Г®ГІГ®ГЎГ°Г Г¦ГҐГГЁГї Г±Г Г©ГІГ ГГ Г±ГІГ®ГїГІГҐГ«ГјГГ® Г°ГҐГЄГ®Г¬ГҐГГ¤ГіГҐГ¬ Г‚Г Г¬ ГіГ±ГІГ ГГ®ГўГЁГІГј ГЎГ®Г«ГҐГҐ Г±Г®ГўГ°ГҐГ¬ГҐГГГіГѕ ГўГҐГ°Г±ГЁГѕ Г®Г¤ГГ®ГЈГ® ГЁГ§ ГЎГ°Г ГіГ§ГҐГ°Г®Гў, ГЇГ°ГҐГ¤Г±ГІГ ГўГ«ГҐГГГ»Гµ Г±ГЇГ°Г ГўГ . ГќГІГ® ГЎГҐГ±ГЇГ«Г ГІГГ® ГЁ Г§Г Г©Г¬ГҐГІ ГўГ±ГҐГЈГ® ГГҐГ±ГЄГ®Г«ГјГЄГ® Г¬ГЁГГіГІ.

Продукты&Решения
- ВСЕ ПРОДУКТЫ ЛІГА:ЗАКОН
  Продукты, комплекты, сервисы
- Системы ЛІГА:ЗАКОН
  Информационно-правовые системы
- Система ЛЗ ЮРИСТ (iPad, Android)
  Мобильное приложение для юристов
- VERDICTUM
  Система анализа судебных решений
- БУХГАЛТЕР&ЗАКОН
  Электронное издание для бухгалтеров
- ЮРИСТ&ЗАКОН
  Электронное издание для юристов
- Вестник МСФО
  Электронное издание
- БУМ
  Бухгалтерский Умный Модуль
- ЛІГА ЗАКОН ДЛЯ ВСЕХ
  Единая информационная платформа
- ПРАКТИКУМЫ
  Национальная сеть практикумов
- ЮРИДИЧЕСКИЙ КАТАЛОГ
  Национальный юридический каталог
Тест-драйв
Прайс
Дилеры
Абонентам
Контакты

0-800-210-102

укр рус

рубрики
интерфейс
как оформить подписку
архив
поддержка

архив электронного издания

Когда закон на Вашей стороне

№17

Перейти к содержанию номера

Попробовать Оформить подписку

или заказать у регионального партнера

Подписаться на анонсы свежих номеров издания:

Смотреть все номера

Последние номера:

№41

№40

№39

№38

№37

Смотреть все номера

Попробовать Оформить подписку

или заказать у регионального партнера

Удовлетворение требований кредиторов за счет корпоративных прав в украинских предприятиях: непростая история

Роман Степаненко, партнер практики банковского и финансового права, рынков капитала, ЮБ "Егоров, Пугинский, Афанасьев и партнеры" Украина Дмитрий Марчуков, советник международной арбитражной и судебной практики, ЮБ "Егоров, Пугинский, Афанасьев и партнеры" Украина

Компетентное мнение

Наследование бизнеса

Практика залога корпоративных прав в Украине

Регулирование прав на бизнес брачным договором в Украине

Практика залога акций по английскому праву и праву Украины

Судебный взгляд

Обращение взыскания на долю в уставном капитале

Во времена относительно повышенной экономической активности и связанного с ней кредитного бума в Украине, пик которого прошел в уже отдаленном 2008 г., кредиторы с завидной легкостью принимали в качестве обеспечения выполнения обязательств по выдаваемым займам великое множество различного вида активов. Не секрет, что во многих случаях производилось закрытие формальной стороны вопроса, собственно оформлялось обеспечение, и кредитор особо не обращал внимание на реальную стоимость предмета обеспечения, его качества и тем более на юридические риски принятия актива в обеспечение.

Не были исключением корпоративные права в украинских предприятиях. Создание контрактных обременений долей участия в обществах с ограниченной ответственностью и акций в акционерных обществах в свое время стали некой рутиной украинской кредитной сделки. Кредиторы с аппетитом принимали залог корпоративных прав в качестве обеспечения погашения заемщиками своих платежных обязательств. Однако, как известно, неприятные сюрпризы обнаруживаются в самый неподходящий момент – когда необходимо в максимально сжатые сроки и эффективно обратить взыскание на предмет обеспечения. В широком смысле внимания заслуживают условно две основные группы вопросов, с которыми сталкиваются в контексте обременения корпоративных прав. Первую группу мы бы обозначили как транзакционные вопросы или вопросы структурирования сделки. Вторая группа включает в себя скорее практические сложности реализации прав кредитора в украинских реалиях, которые с транзакционной точки зрения либо малоустранимы, либо вовсе не могут быть эффективно решены на этапе структурирования.

Начнем с первой группы вопросов. На самом начальном этапе структурирования сделки кредитору следует избавиться от иллюзии о полноценности и самодостаточности такого вида обеспечения, как залог корпоративных прав. Это в равной степени относится как к долям участия в обществе с ограниченной ответственностью, так и к акциям в акционерных обществах. Более того, это утверждение также является справедливым как для украинской практики, так и, по сути, для практики использования такого обеспечения почти в любой другой юрисдикции. Обосновывается этот исходный постулат простой математикой: если корпоративные права не подкреплены активами, они не имеют никакой ценности. Соответственно, обременение корпоративных прав – это лишь вспомогательный инструмент реализации одной из множества стратегий обращения взыскания на актив, призванный защитить интересы кредитора в случае дефолта заемщика. Естественно, при наличии договоренности на коммерческом уровне не использовать в качестве обеспечения никаких активов, кроме корпоративных прав, рассматривать такое обеспечение лишь как вспомогательный элемент при возможном обращении взыскания не приходится. Кредитор в таком случае должен отдавать себе отчет в том, что таким образом обеспеченный кредит рано или поздно может превратиться в бланковый, не подкрепленный никаким активом, имеющим хоть какую-нибудь ценность.

Если корпоративные права не подкреплены активами, они не имеют никакой ценности.

Следующий момент, который нельзя упускать из виду в контексте залога корпоративных прав в украинских юридических лицах, – это приоритетное право приобрести долю/акции, которым обладают существующие участники/акционеры обществ. Безусловно, речь идет об обществах с ограниченной ответственностью и частных акционерных обществах. Это закрепленное в законодательстве приоритетное право выкупа в некотором смысле диктует пакет дополнительных документов, которые следует оформлять при обременении указанных корпоративных прав. В частности, кредитор должен получить предварительное согласие всех существующих участников/акционеров на получение в собственность таким кредитором доли/акций в случае обращения взыскания. Тем не менее, такое согласие отнюдь не является панацеей, учитывая невозможность предания ему безотзывного характера.

Указанное выше согласие участников/акционеров, конечно, добавляет кредитору некий комфорт на случай обращения взыскания путем приобретения доли/акций в собственность. Но, к сожалению, этот подход практически не способен решить проблему, если кредитор принимает решение обращать взыскание путем продажи доли/акций третьим лицам. В принципе, на помощь может прийти доверенность, выданная кредитору существующими участниками/акционерами и позволяющая в случае нарушения основного обязательства и принятия решения об обращении взыскания на корпоративные права голосовать на собраниях участников/акционеров. Опять-таки украинское законодательство не позволяет сделать такую доверенность безотзывной, соответственно, гарантированный путь решения данной проблемы на этапе структурирования предложить будет крайне сложно, если и вовсе невозможно.

В контексте залога долей участия в украинском обществе с ограниченной ответственностью также важно учесть неопределенность национального законодательства в вопросе возможности и подхода к залогу долей. Вернее сказать, законодательство не имеет ничего против обременения доли участия как таковой, что успешно реализуется на практике. Однако в нормативном поле все еще "серой" областью остаются моменты, связанные с обращением взыскания на долю в ООО. Из потенциально возможных вариантов можно отметить: (1) выделение части имущества общества, соответствующей доле участия в капитале, (2) получение доли в собственность и замена участника-залогодателя на кредитора, (3) выделение части в капитале общества, равном стоимости взноса участника-залогодателя, (4) уступка кредитору прав, связанных с долей участия в обществе, в том числе прав на получение дивидендов, голосование на собраниях участников и подобные. Как видим, вариантов много, но применение каждого из них на практике все еще вызывает споры, в том числе в виду отсутствия последовательной позиции судов по этому вопросу.

Приведенные выше вопросы и некоторые возможные ответы на них, в первую очередь, нацелены на устранение или максимальное отдаление риска признания недействительной сделки по обременению корпоративных прав (полностью или в какой-либо существенной ее части). Тем не менее, важно учитывать и тот факт, что внесудебная механика обращения взыскания (как один из самых важных элементов концепции залога актива в пользу кредитора) находится в прямой зависимости от готовности и желания должника (залогодателя) сотрудничать с кредитором. Этот подход закреплен на законодательном уровне и все кредиторы, по сути, несут тот же самый риск некооперирования со стороны должника (залогодателя). Если этот риск "кристаллизуется" и переходит в разряд свершившегося факта, кредитору ничего не остается, кроме как пользоваться судебными методами защиты своих прав.

Законодательство не имеет ничего против обременения доли участия как таковой, что успешно реализуется на практике.

Зачастую, когда недобросовестный должник предчувствует дефолт по своим обязательствам, он может принять решение сохранить свое предприятие любыми способами. В Украине это нередко означает использование должником несовершенства судебной системы с целью оспаривания договора залога вместе или отдельно от договора, в котором закреплено основное обязательство, обеспеченное залогом (возможно, даже с получением судебного обеспечения, запрещающего кредитору обращать взыскание на предмет залога до вынесения решения по сути). Порой подобный судебный процесс может даже полностью пройти за спиной у кредитора, который узнает о нем тогда, когда залог уже снят, а заложенное имущество выведено должником "в неизвестном направлении". В такой ситуации, как только запахло жаренным, минимум, что обязан делать кредитор, это осуществлять мониторинг возможных тайных судебных производств, направленных на высвобождение предмета залога. Как правило, в таких случаях вскрываются даже "засекреченные" судебные процессы.

Кроме того, опыт показывает, что контроль над корпоративными правами в предприятии не всегда означает установление контроля над его деятельностью, имуществом, финансовыми потоками и т. п. Чтобы достичь все вышеперечисленное, чрезвычайно важно обеспечить лояльное отношение со стороны менеджмента (обычно путем смены одних руководителей на других). Например, в споре вокруг известного киевского торгового центра предыдущий директор длительное время игнорировал мнение акционеров, и за это время предприятие не досчиталось миллионов долларов. При этом смена руководства порой может оказаться далеко не самой легко достижимой целью. Особенно это касается акционерных обществ. В том же споре вокруг торгового центра акционерам пришлось практически полтора года бороться с сомнительными судебными решениями, которые выносились украинскими судами, нетипично благосклонно настроенными к миноритарию, владевшему всего лишь одной акцией из более чем 37 миллионов акций предприятия.

Как это часто случается с активами в Украине, предприятие, на которое может решить обратить взыскание кредитор, оказывается "защищено" внутригрупповым долгом (чаще всего это заем от материнской либо иной аффилированной компании). В такой ситуации добросовестному кредитору приходится не только сражаться непосредственно с должником, а и "конкурировать" со связанным с ним кредитором. Основной задачей последнего будет либо "подсунуть" добросовестному кредитору обремененное долгами предприятие, либо внутри своей же группы переложить деньги или ценные активы с одного кармана в другой в обход добросовестного кредитора (например, забрав их за долги у уже контролируемого кредитором предприятия). В подобных случаях всегда есть смысл сразу в договорном порядке ограничить – под угрозой акселерации требований – возможность должника брать новые кредиты либо принимать на себя значительные обязательства без предварительного письменного согласия кредитора. Также стоит согласовать максимально широкие полномочия кредитора в части надзора за деятельностью и финансовым состоянием предприятия, не забывая затем их регулярно осуществлять, чтобы быть в курсе происходящего с предприятием. Можно даже заключить договор залога имущественных прав на денежные средства с должником и его банком, на основании которого последний мог бы предоставлять по требованию кредитора выписки со счетов должника, отражающие остаток и движение денежных средств. Если же на момент установления отношений с добросовестным кредитором должник уже имеет кредитные либо иные значительные финансовые обязательства перед аффилированными лицами, то кредитору следует попытаться убедить такие лица передать в залог кредитору свои права требования к должнику по таким обязательствам.

Контроль над корпоративными правами в предприятии не всегда означает установление контроля над его деятельностью, имуществом, финансовыми потоками и т. п.

Впрочем, контроль над корпоративными правами в предприятии и даже над самим предприятием не принесет никакого облегчения кредитору, если предыдущие собственники или руководители успеют превратить такое предприятие в бесперспективную пустышку, выведя из него активы, которые имеют хотя бы какую-то ценность. Чтобы как-то себя обезопасить от подобного развития событий, кредитору следует с самого начала требовать от должника и аффилированных с ним имущественных поручителей передать в залог соответствующее имущество желательно на всех корпоративных уровнях: от имущественных прав на денежные средства (в том числе на будущие) до недвижимого имущества и, собственно, корпоративных прав. При возможности есть смысл даже добиться от должника / связанных с ним лиц изменения корпоративной структуры таким образом, чтобы она включала активы (прежде всего, корпоративные права) в юрисдикциях с достаточно развитой правовой системой и независимыми судами, наделенными широкими полномочиями. Желательно, чтобы эти полномочия судов (например, в странах общего права) включали возможность назначать внешних управляющих имуществом должника даже без инициирования процедуры банкротства и применять достаточно жесткие санкции – вплоть до лишения свободы – за неисполнение требований суда, в том числе по отношению к третьим лицам. Следует отметить, что подобные меры (включая тюремные сроки) уже неоднократно применялись судами Великобритании и Ирландии в спорах, связанных с активами в Украине. Конечно же, расчет на судебные баталии за рубежом может быть обоснованным, только когда сумма долга соразмерна с расходами на качественное, но совсем недешевое иностранное судопроизводство. В этом смысле стоит также помнить, что, как правило, лучше относительно дорого выиграть, нежели дешево проиграть.

Когда же контроль над предприятием уже установлен, скорее всего, это является концом одной истории, но и началом новой. Так, кредитору все еще необходимо вернуть свои деньги. Ради этого большинство кредиторов рассматривают продажу актива, за который они длительное время боролись. За один день такая продажа не происходит. Какое-то время (в большинстве случаев годы) кредиторам приходится управлять предприятием, устранять возникшие за время корпоративного спора проблемы, приводить предприятие "в чувства" и затем в оптимальное для последующей продажи состояние. Редко когда в таких случаях удается обойтись без внешних консультантов.

Также многие кредиторы, установив контроль над предприятием, решаются на поиск и возврат активов, выведенных из предприятия предыдущими собственниками и руководителями. В этом смысле всегда пригодится аудит финансовой документации предприятия, непременный элемент "послевоенного" периода в таких ситуациях. Кроме обычно просматриваемых в подобных случаях документов, довольно полезным может оказаться анализ отчетов внешних юристов, услугами которых пользовалось предприятие во время корпоративного конфликта и непосредственно перед ним. Если предыдущие собственники или руководители не успели позаботиться об уничтожении таких отчетов, из них можно узнать, например, об анализе возможности вывода активов и разработке соответствующей стратегии, об оспаривании договоров с кредитором и даже о "представительских расходах" или работе над документами, датированными какими-либо намного более ранними датами: например, трудовой контракт с предыдущим руководителем, содержащий неожиданно щедрый золотой парашют.

Нередко бывает, что внешние юристы могут воспользоваться нечистым на руку должником не только как собственно консультанты, но также и как посредники для вывода средств предприятия. В нашей практике встречались случаи, когда предприятие должника довольно посредственным юридическим консультантам могло одним платежом перечислить эквивалент одного миллиона долларов или эквивалент более 630.000 долларов всего лишь за несколько недель работы по одному проекту.

ВЫВОД:

Очевидно, что подавляющее большинство кредиторов, как правило, не стремится примерить на себя роль нового собственника чужого, зачастую не особо знакомого ему, бизнеса и потому обращает взыскание на корпоративные права практически в самую последнюю очередь, когда денежных средств или ликвидных активов у должника уже нет либо добраться до них для кредитора не представляется возможным. Если только, конечно, кредитор изначально не планирует использовать малейший повод для объявления дефолта и захвата предприятия. Обращение взыскания на корпоративные права – отнюдь не самый легкий и дешевый процесс. Тем не менее, если кредитор заранее учтет и минимизирует многочисленные риски, а также правильным образом выстроит непосредственно процесс обращения взыскания, то, скорее всего, в конечном итоге все усилия окажутся не напрасными.

Перейти к содержанию номера

Получить полный доступ ко всем номерам и статьям издания Вы сможете оформив подписку на электронное издание ЮРИСТ&ЗАКОН

Контакты редакции:

uz@ligazakon.ua

© Інформаційне агентство "ЛІГА:ЗАКОН", 2010–2015.
© ТОВ "ЛІГА ЗАКОН", 2007–2015.
© ТОВ "Інформаційно-аналітичний центр "ЛІГА", 1991–2015.
bigmir)net

Все права на материалы, размещенные на ligazakon.ua, охраняются в соответствии с законодательством Украины. Разрешается републикация новостей ligazakon.ua в полнотекстовом виде и цитирование интервью, Интернет-конференций, авторских, аналитических статей в объеме не более 500 знаков для производства одного информационного материала. При этом обязательной является ссылка на "ЛІГА:ЗАКОН" как источник информации, а для Интернет-ресурсов – ещё и прямая гиперссылка на текст материала, не закрытая от индексации поисковыми системами. Гиперссылка должна быть размещена в первом или втором абзаце материала. Подробнее правила републикации.
Для иллюстрирования материалов и создания рекламных макетов используются фотоизображения и
иллюстрации Thinkstock