Новости/аналитика

Предприниматели, выигравшие тендер на закупку товаров, услуг либо работ за госсредства (или хотя бы участвовавшие в нем), не понаслышке знают о необходимости самостоятельно нести все расходы. Правда, несмотря на "обыденность" этой ноши, поток вопросов от участников торгов все же не иссякает. Так, на форуме ЛІГАБізнесІнформ был поднят вопрос о том, что же относится к расходам, связанным с заключением договора о закупке. В частности - относятся ли расходы по опубликованию отчета о проведении закупки к расходам по заключению договора о закупке. решил рассмотреть данный момент процедуры госзакупок с более широкой точки зрения.

Возможность как обязанность

Изначально медвежью услугу участникам и победителям процедуры закупок в вопросе возмещения расходов по участию в тендере или заключению договора о закупке оказал Закон "О закупке товаров, работ и услуг за государственные средства". Правда, если о безвозмездности расходов, понесенных проигравшими участниками, спорить не приходится (однако можно попробовать вернуть деньги за саму документацию - см. материал "Товар или услуга - кому что...", для них, скорее, проблемой является налоговый учет таких расходов - см. "Справку"), то о расходах победителей есть что сказать.

Только от амбиций заказчика зависит объем расходов по заключению договора закупки

В частности, ст. 29 и ст. 34 Закона закрепили возможность ("можуть покладатися") покрытия расходов по заключению договора не за счет заказчика, а за счет участника-победителя. Правда, такой расклад возможен только в том случае, если в тендерной документации заказчик указал условия, на которых "витрати, пов’язані з укладанням договору, можуть покладатися на учасника - переможця процедури закупівлі". Необходимость указания в тендерной документации оснований для возложения на победителя торгов определенных статей расходов подчеркнула также Межведомственная комиссия по вопросам госзакупок (далее - Комиссия) в решении от 07.02.2008 № 52/02-ск.

При этом Комиссия, ссылаясь на Закон о госзакупках, напоминает, что любые расходы, понесенные участником-победителем "у зв’язку з участю в тендері та укладенням договору", не являются убытками и не подлежат возмещению.

Также в решении от 20.12.2007 № 01/46рш Комиссия указывает, что участник при расчете цены тендерного предложения не имеет права включать в цену тендерного предложения какие-либо расходы, понесенные им в процессе осуществления процедуры закупки и заключения договора о закупке.

Под такими расходами среди прочего понимаются "витрати на оплату тендерної документації, оплату послуг інформаційних систем у мережі Інтернет, витрати, пов’язані з оформленням тендерного забезпечення та забезпечення виконання договору, витрати, пов’язані з укладанням договору, в тому числі витрати, пов’язані з його нотаріальним посвідченням" и т. п. Все эти статьи расходов уплачиваются за счет ожидаемого размера прибыли. Собственно говоря, от занимаемой позиции в данном вопросе Комиссия не отступает - смотрите решения от 20.12.2007 № 01/47рш (см. "Мониторинг законодательства" ) и от 20.12.2007 № 01/51рш.

При этом сам заказчик в тендерной документации должен оговорить статьи расходов, которые уже включены в цену его заказа (ст. 32 Закона). Так, к примеру, таковыми являются расходы по транспортировке, страхованию, уплате пошлин, налогов и других сборов.

На тобі, небоже, що мені не гоже

Существенно повлиять на объем расходов может и предоставленная заказчику возможность привлекать к процедуре проведения закупок (на договорных основаниях) необходимых экспертов, консультантов и специалистов. При этом в тендерной документации, согласно ст. 21 Закона, заказчику необходимо будет указать "взаємовідносини та порядок розрахунків" между сторонами договора (заказчик и привлеченный специалист) и участниками тендера.

Но наиболее интересно то, что Комиссия, ссылаясь на позицию ГлавКРУ, указывает, что заказчик по вышеуказанным договорам не может использовать государственные средства (заключение Комиссии от 20.12.2007 № 01/27вс). Таким образом, заказчик должен будет:

- отнести стоимость услуг привлеченных специалистов в состав расходов по заключению договора о закупке (то есть их уплатит участник-победитель); или

- каким-то способом разделить расходы между всеми участниками, которые принимали участие в тендере (например, путем включения в стоимость тендерной документации).

В упомянутом заключении Комиссия указала, что расчет по услугам, предоставленным информационными системами в сети Интернет, должны осуществлять участники торгов, а не заказчик. То есть заказчик вполне может записать на счет участника-победителя и расходы за опубликование отчета о проведении закупки (ст. 17 Закона).

Правда, здесь необходимо подчеркнуть, что законодательство не дает конкретного перечня расходов, которые можно возложить на плечи участника-победителя. Здесь все зависит, так сказать, от конкретной ситуации и моральных качеств заказчика (см. "Экспертное мнение").

При этом в Комиссии нельзя будет оспорить "будь-які витрати, понесені учасником у процесі здійснення процедури закупівлі та укладення договору про закупівлю"(ст. 36 Закона). Таким образом, за победителем всегда остается право оспорить объем возложенных на него расходов по заключению договора в суде (см. также решение Комиссии 20.12.2007 № 01/32рш).

Для разъяснения ситуации, сложившейся с расходами в связи с заключением договора о госзакупке, обратился к заведующей сектором государственных закупок Госкомтелерадио Ларисе Бойко. В частности, эксперт подчеркнула следующее. "На сегодняшний день законодательство не дает перечня, в соответствии с которым можно было бы отнести те или иные расходы к таким, что связаны с заключением договора о закупке. Также и Межведомственная комиссия по вопросам госзакупок не дала каких-либо конкретных разъяснений по этому поводу. Все сводиться только к тому, что, в соответствии с Законом о госзакупках, все расходы по заключению договора должны возлагаться на участника-победителя. Тем более что заказчик не может использовать государственные средства для оплаты подобных расходов.

На практике же это очень деликатный момент, и каких-либо конкретных рекомендаций, "что можно отнести, а что - нет", дать нельзя. Ведь в каждом конкретном случае заказчик вправе самостоятельно принимать решение. Участнику-победителю лишь остается либо оплачивать всю сумму, либо обращаться в суд и доказывать, что данные статьи расходов не связаны с заключением договора".

Все вышесказанное дает основания говорить, что, принимая участие в тендере, участники в случае победы могут, кроме прибыли (не более 15 % от цены тендерного предложения), получить и кота в мешке - в виде возложенных на них расходов по заключению договора. При этом сама возможность возложения такой ноши на плечи победителя тендера предоставлена Законом о госзакупках.

Правда, законодатель не посчитал нужным указать в нем перечень расходов, которые можно относить к таким, что непосредственно связаны с заключением договора или участием в процедуре закупок. Тем самым заказчику предоставлена полная свобода действий в определении статей расходов и переложении их оплаты на участника-победителя. Участники-победители в случае несогласия с возложенными на них расходами могут искать защиты исключительно в суде. Ведь как гласит Конституция, "ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством" (ст. 19).

К слову, если Президент подпишет принятый парламентом Закон, который признает Закон "О закупке товаров, работ и услуг за государственные средства" утратившим силу (см. законопроект № 2246 и "Правовые новости одной строкой" ), то ситуация может измениться.

На сегодняшний день сомнений в правомерности отнесения участником-победителем тендера понесенных затрат на валовые расходы, в общем-то, нет. Проблемным является вопрос о бухучете расходов для тех участников, которые не выиграли тендер, или если тендер признали не состоявшимся.

Эксперты придерживаются мнения, что если соблюсти положения Закона "О налогообложении прибыли предприятий" в части требований (подпункт 5.3.9 ст. 5) к наличию подтверждающих документов, то затраты на участие в тендере независимо от того, состоялся он или нет, был выигран или нет, можно отнести на валовые расходы на основании пп. 5.2.1 ст. 5 Закона.

Правда, здесь необходимо правильно обосновать, почему данный вид расходов не подпадает под ограничения, установленные пунктами 5.3 - 5.7 ст. 5 Закона. Так, затраты на участие в тендере можно будет классифицировать как суммы расходов, уплаченные вследствие продажи товара (работ, услуг). В связи с тем, что продажа является основным видом деятельности налогоплательщика - участника тендера (как это указано в уставе), то для того чтобы продать свой товар (работу, услугу), предприятию необходимо было принять участие в тендере, как того требует Закон "О закупке товаров, работ и услуг за государственные средства".

письмо редактору