Недетские игры-2 (рус)

Ирина МОРОЗ, Александр ГУБИН

(Специально для «Юридической практики»)

В «Юридической практике» № 49 (832) за 2013 год мы затронули тему применения судами Украины Конвенции о гражданско-правовых аспектах международного похищения детей 1980 года (Конвенция) и раскрыли бремя доказывания заявителя в делах такого рода. В продолжение нашей статьи проанализируем правовые основания для отказа в возвращении ребенка и практику их применения украинскими судами.

Конвенция содержит исчерпывающий перечень обстоятельств, при наличии которых суд вправе отказать в возвращении ребенка к месту постоянного проживания и оставить ребенка на Украине. Так, суд отказывает в удовлетворении иска о возвращении заявителю, если: 1) заявитель фактически не осуществлял права попечительства на момент перемещения или удержания; 2) заявитель дал согласие на перемещение или удержание, либо впоследствии дал молчаливое согласие на перемещение или удержание либо впоследствии молчаливо признал перемещение или удержание; 3) существует серьезный риск того, что возвращение поставит ребенка под угрозу получения физического или психологического вреда или иным путем создаст для ребенка нетерпимую обстановку; 4) ребенок возражает против возвращения, и достиг такого возраста и уровня зрелости, при котором следует принять во внимание его мнение; 5) возвращение не допускается основными принципами запрашиваемого государства в области защиты прав человека и основных свобод, или 6) с момента перемещения прошло более года, и ребенок прижился в новой среде.

Следует учесть, что обязанность доказывания оснований для отказа в возвращении ребенка Конвенция возлагает именно на лицо, которое совершает перемещение или удержание ребенка, то есть на ответчика.

Права опеки.

Несмотря на то, что дословно Конвенция говорит о необходимости исследования вопроса осуществления опеки над ребенком на момент перемещения или удержания, фактически украинские суды исследуют осуществление опеки над ребенком до перемещения, когда ребенок еще проживал в другой стране. Очень часто ответчик, доказывая отсутствие осуществления права опеки другим из родителей, раскрывает все детали участия второго из родителей в воспитании ребенка: материальное содержание, организацию обучения ребенка, отдых с ребенком. При этом украинские суды принимают все эти доказательства и оценивают, насколько эффективно заявитель осуществлял права опеки в отношении ребенка, таким образом, нередко пересекая границу рассмотрения по сути дела об определении места жительства ребенка. Мы придерживаемся мнения, что суд должен установить степень осуществления права опеки в момент перемещения. Это положение может стать основанием для отказа в возвращении ребенка в исключительных случаях, когда фактически заявитель отстранился от осуществления своих прав опеки в отношении ребенка и не принимает участие в его воспитании и содержании.

Молчаливое согласие

При изучении наличия согласия второго из супругов на перемещение или удержание, суды исследуют обстоятельства перемещения ребенка. Особое значение имеет характер и цель поездки: временный выезд для посещения родственников, отдыха или выезд для постоянного проживания в другой стране. Суд исследует подготовку к выезду, тип полученной визы, наличие разрешений на смену места проживания ребенка или выезда ребенка, планирование порядка возвращения ребенка, наличие билетов на обратную дорогу. Кроме этого, имеют значение такие детали: снятие ребенка с регистрации по месту жительства и/или снятие с регистрации в медицинском учреждении, документы и вещи которые родители брали для поездки, свидетельствующие о временном или постоянном характере выезде. Оценивая все эти обстоятельства, суды делают вывод о наличии или отсутствии согласия второго из супругов на изменение места жительства ребенка и его осведомленность о переезде ребенка в другую страну.

Для подтверждения молчаливого согласия имеет значение промежуток времени, который прошел с момента, как заявитель узнал о нарушении своих прав на опеку над ребенком и до его обращения в компетентные органы с заявлением о возвращении ребенка и действия, которые заявитель предпринимал для возвращения ребенка (решение Апелляционного суда Донецкой области от 12 июня 2013 года по делу № 750/3586/13-ц). Анализ судебной практики показывает, что определяющим сроком, который указывает на наличие молчаливого согласия, является период времени более одного года с момента, когда заявитель узнал о незаконном перемещении или удержании ребенка до его обращения в компетентные органы (Решение Апелляционного суда города Киева от 3 сентября 2013 года по делу № №22-ц/796/10163/13).

Угроза вреда

Доказательствами угрозы физического или психологического вреда или нетерпимой для ребенка обстановки могут стать документы о криминальном преследовании заявителя, официальные документы из полиции подтверждающие применение физического насилия, или неадекватное поведение заявителя, медицинские документы, подтверждающие психологическое нездоровье заявителя, справки из социальных учреждений, которые специализируются на борьбе с домашним насилием и подтверждают обращение за помощью. Отсутствие работы и/или собственного жилья, а также надлежащих условий проживания также могут стать для суда подтверждением того, что возвращение ребенка повлечет за собой угрозу. В основном, суды принимают во внимание доказательства в письменной форме, при этом критически относятся к свидетельским показаниям в этом вопросе (решение Апелляционного суда города Киева от 3 сентября 2013 года по делу № №22-ц/796/10163/13).

На необходимости детального изучения обстоятельств «угрозы» как основания для отказа в возвращении ребенка акцентировал внимание Европейский суд по правам человека (Евросуд) в недавнем решении, вынесенном по делу X. v. Latvia (заявление 27853/09). Еаросуд установил нарушение статьи 8 Европейской конвенции по правам человека  в связи с тем, что латвийский суд отказался принять в качестве доказательств, справку от психиатра поданную матерью ребенка, которая подтверждала риск причинения психологической травмы ребенку в случае разлучения с матерью и возвращения в Австрию к отцу. Евросуд обратил внимание на необходимость национальных судов детально изучать вопрос создания угрозы ребенку при его возвращении, принимать и исследовать все доказательства, которые подаются сторонами для подтверждения или отрицания наличия угрозы и мотивировать свое решение по этому вопросу.

Ребенок против

Украинские суды, определяя возраст, при котором мнение ребенка может быть учтено, предпочитают руководствоваться частью 2 статьи 160 Семейного Кодекса Украины, согласно которой, место жительства ребенка, достигшего десяти лет, определяется по общему согласию родителей и самого ребенка. Суды придерживаются позиции, что в возрасте десяти лет ребенок уже в состоянии определиться с местом своего проживания, а соответственно со страной пребывания, а также с качеством осуществления заботы о нем каждым из родителей. Если ребенок достиг десяти лет, его мнение может быть заслушано и должно приниматься во внимание при вынесении решения (определение Апелляционного суда Черновицкой области от 19 декабря 2012 года по делу № 2414/2-1698/2012).

С момента перемещения прошло более года, и ребенок прижился в новой среде.

Данное обстоятельство зачастую напрямую связано с угрозой возникновения физического или психологического вреда или создания нетерпимой для ребенка обстановки при возвращении. Украинские суды придерживаются позиции, что возвращение ребенка создаст для него угрозы и риски, если с момента перемещения до подачи заявления прошло более года, и ответчик надлежащими доказательствами показал суду, что ребенок прижился в новой среде.

Ответчику необходимо доказать, что в новом месте для ребенка созданы хорошие условия, ребенок чувствует себя комфортно и уже прижился. В качестве доказательств, ответчик может использовать документы подтверждающие наличие собственного жилья; условия проживания ребенка; посещение обучающих учреждений или/или развивающих и творческих занятий; регистрацию в медицинском учреждении; наличие медицинской страховки; справки, подтверждающие физическое и психологическое состояние ребенка. В качестве доказательств также можно использовать свидетельские показания (решение Апелляционного суда Черновицкой области от 10 апреля 2013 года по делу № 727/2-2879/12).

В заключение хотим отметить, что защита интересов ребенка и исключение физического или психологического вреда должны быть главными критериями для отказа в возвращении ребенка на основании Гаагской Конвенции 1980 года.

МОРОЗ Ирина – партнер AGA Partners Law Firm, г. Киев,

ГУБИН Александр – юрист AGA Partners Law Firm, г. Киев