Мілютін А.Є.
начальник відділу цивільного та арбітражного процесу
Національного бюро у справах дотримання
Конвенції про захист прав і основних свобод людини
Міністерства юстиції України

У вітчизняній літературі та публікаціях у періодичній пресі неодноразово підкреслювалось, що норми Конвенції про захист прав і основних свобод людини мають цілком автономний характер у відношенні до національного права. Тобто розуміння деяких понять, які містяться у Конвенції, може не збігатися з їх змістом в національному праві. Це викликано, по-перше, інтернаціональним характером Конвенції, коли захищаються права осіб на перетині багатьох правових систем. По-друге, це викликано намаганням Європейського Суду надати правам особи об’єктивного характеру, який не залежить від окремих чинників, притаманних Державам, для надання положенням Конвенції змісту, притаманного її цілям. Отже, вірне розуміння положень Конвенції без знання прецедентної практики Європейського Суду є практично неможливим.

Величезне практичне та теоретичне значення для правозастосування має тлумачення Європейським судом ст. 6 Конвенції стосовно використання у кримінальному провадженні інформації, отриманої від таємних агентів правоохоронних органів, особливо в результаті здійснення провокацій такими агентами (такі визначаються Судом як "agents provocateurs").

В загальному вигляді проблема характеризується тим, що агенти правоохоронних органів застосовуються для провокування особи на скоєння злочину. На підставі отриманих від агентів доказів суди в подальшому виносять обвинувальні вироки. Вагому частину таких справ становлять справи про торгівлю наркотичними засобами із проведенням оперативних закупок. Яскравим прикладом є справа громадянки Х., що слухалась N-ським районним судом Рівненської області наприкінці 2000 р. На початку року до села, у якому мешкала Х., з м. Рівне обласним управлінням МВС були відряджені два агенти для викриття осіб, що здійснюють торгівлю маковою соломкою. З’ясувавши у однієї з жительок села, що маку ні у кого з селян немає, окрім Х., яка має свячений мак для проведення обрядів, вони зустрілись із останньою та запропонували їй продати значну кількість маку немов би для лікування. Оскільки Х. мала лише декілька головок, то вони продовжили шукати мак у селі, але безуспішно. Наступного дня зранку агенти разом із працівниками міліції та понятими, які були спеціально привезені із м. Рівне, приїхали до села. Агенти отримали переписану купюру у 10 гривень, пішли до Х. та повторно запропонували їй продати мак. Працівники міліції та поняті знаходились у цей час на значній відстані від будинку Х. та не бачили його. Момент спілкування агентів із Х., як зрозуміло будь-якому юристу, визначав факультативну ознаку суб’єктивної сторони складу злочину – мету, яка впливала на кваліфікацію злочину (чи був умисел на збут, чи було просто зберігання). Крім того, цей момент визначив об’єктивну сторону злочину (чи були дійсно у Х. наркотичні засоби). Обставини цього моменту, які фактично визначили долю Х., були відомі лише Х. та агентам. За твердженням першої, вона дала агентам декілька макових головок свяченого маку, завернутих у газету, але відмовилась отримувати гроші, оскільки використовує свячений мак для лікування людей безоплатно (що підтверджувалось показаннями інших свідків), і лише потім побачила, що агенти залишили гроші на підвіконні будинку, та поклала їх на телевізор. Агенти стверджували, що Х. особисто отримала гроші, а при поверненні агентів до працівників міліції та понятих у них було вилучено у целофановому пакеті майже кілограм макової соломки. Після вилучення наркотиків працівники міліції та поняті вирушили до Х., у якої на телевізорі була знайдена переписана купюра.

Вироком N-ського районного суду Рівненської області Х. було визнано винною у скоєнні злочину, що передбачено ч.1 ст. 229-1 чинного на той час Кримінального кодексу України (зберігання наркотиків з метою збуту). Судова колегія Рівненського обласного суду підтримала вирок. Агенти під час судових засідань не викликались, у проведенні очної ставки із агентами слідчий Х. відмовив. Агенти діяли під вигаданими іменами, ці ж імена фігурували в усіх процесуальних документах у справі. Жодного доказу інших випадків збуту Х. наркотичних засобів не було. У зв’язку із засудженням Х. звернулась із заявою про порушення Конвенції до Європейського суду з прав людини.

В світлі наведеного прикладу слід відмітити, що докази злочинної діяльності Х. в принципі не були отримані незаконним шляхом. Закон України "Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними" від 15 лютого 1995 р. у ст.5 передбачає можливість проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів для одержання доказів незаконної діяльності. Разом із тим очевидним є те, що санкція, застосована до Х. судом, була обрана в результаті дій агентів міліції. Якщо знехтувати заявою Х. про можливість підміни агентами газети із свяченим маком (не наркотична сировина) на пакет із маковою соломкою, коли вони йшли з дому Х. до працівників міліції та понятих, доказ умислу Х. на збут наркотичної сировини, а відповідно і кваліфікація її дій за статтею Кримінального кодексу, що передбачає набагато жорсткіше покарання у порівнянні із санкцією за зберігання, був отриманий в результаті провокації.

Описана ситуація є, на жаль, типовою для України. Більше того, аналогічна практика якщо не існує, то існувала в недалекому минулому і в країнах Західної Європи, про що свідчить прецедентна практика Європейського Суду.

Індивідуальні заяви до Європейського Суду (ст.34 Конвенції) у таких справах стосуються порушення державами, насамперед, ст. 6 § 1 Конвенції про право на справедливий судовий розгляд, якою передбачено, що "кожен ... при встановленні обґрунтованості кримінального обвинувачення, висунутого проти нього, має право на справедливий і відкритий розгляд ... незалежним і безстороннім судом ...". І дійсно, питання справедливості обвинувальних вироків у таких справах стоїть дуже гостро. З однієї точки зору, особа, яка скоїла злочин, повинна понести відповідальність без розгляду тих причин, які спонукали її вчинити, за принципом "зуб за зуб", навіть якщо її навмисно спровокували правоохоронні органи. Не можна заперечити, що це теж є формою справедливості. Проте така форма справедливості притаманна насамперед людям давнього минулого з їх жорсткими релігійними віруваннями. Такий підхід, наприклад, притаманний закону, який міститься у Старому Заповіті, що був наданий Мойсею. Головним принципом цього закону є "покарання за гріх – смерть" без будь-яких умов. З іншої точки зору, призначення покарання особі за злочин, який вона, можливо, ніколи б не зробила, якщо б не відбулось міліцейської провокації, є фактично жорстоким вершинням долі людини з боку держави. Вимогами справедливості у такому сенсі є утримання від підбурювання особи до вчинення правопорушення, а також прийняття до уваги причин його вчинення. Такий підхід притаманний новозавітнім християнським принципам, зокрема принципам милосердя та прощення. У кримінальному праві європейських країн, яке ґрунтується на християнських традиціях, такий підхід знайшов свій прояв у нормах про звільнення від відповідальності осіб, що не розуміли значення своїх дій, пом’якшення відповідальності у деяких випадках тощо.

Отже, справедливість засудження особи в результаті провокації агентів міліції можна розглядати з двох протилежних точок зору. Оскільки, відповідно до ст.1 Конвенції, практичне правозастосування та нормотворчість у державах - учасницях Конвенції повинні приводитись у відповідність із положеннями Конвенції, конче необхідним є з’ясування того, якої точки зору дотримується Європейський Суд з прав людини у своїй прецедентній практиці. Так, Суд неодноразово зауважував, що тлумачення Конвенції здійснюється у відповідності до її "предмету" та "цілей" (рішення у справі Голдер проти Сполученого Королівства від 21.02.1975 р.), а також розглядаючи Конвенцію як єдине ціле (рішення у справі Спорронг та Льоннрот проти Швеції від 23.09.1982 р.). Зокрема, преамбула Конвенції має вирішальне значення для цілей її тлумачення. Щодо питання, яке розглядається, найбільше значення має таке місце преамбули: "...сповнені рішучості, як уряди європейських країн, що є однодумцями і мають спільну спадщину політичних традицій, ідеалів, свободи та верховенства права, зробити перші кроки до колективного забезпечення певних прав, проголошених у Загальній декларації ...". Таким чином, Європейський суд з прав людини тлумачить положення Конвенції "автономно", тобто незалежно від їх визначення у законодавстві країн - учасниць Конвенції, надаючи особливе значення висловленню "верховенство права", а також звертаючи увагу на спільну спадщину традицій та ідеалів європейських країн. Відповідно і поняття справедливості Європейський Суд тлумачить у своїх рішеннях в ключі спільної спадщини традицій та ідеалів європейських країн, серед яких є "гуманізм", "демократія", "плюралізм" тощо, які, як зазначалось вище, мають християнські корені. Такий висновок підтверджується багатьма рішеннями Суду, в т.ч. і тими, що стосуються використання поліцією "agents provocateurs" для викриття злочинів.

Так, у справі Тейксієра де Кастро проти Португалії від 9.07.1998 р., яка стосувалась засудження заявника за торгівлю наркотиками в результаті провокації агентів поліції, Суд відмітив, що "використання агентів під прикриттям повинно бути обмежено, а також повинні бути надані гарантії навіть у справах, що стосуються боротьби із обігом наркотиків. Безсумнівно, що зростання організованої злочинності вимагає відповідних заходів, проте право на справедливе судочинство займає провідне місце (див. рішення у справі Делькорт проти Бельгії від 17.01.1970 р., § 25) та не може бути принесено у жертву доцільності. Загальні вимоги справедливості, висловлені у статті 6, застосовуються до проваджень у всіх формах кримінального обвинувачення, від самого простого до найбільш складного. Суспільний інтерес не може виправдати використання доказів, отриманих в результаті поліцейського підбурювання" (див. § 36). Приймаючи рішення у цій справі про порушення Португалією ст.6 § 1 Конвенції, Суд наголосив, що "... нема підстав вважати, що без їх втручання (агентів) його (злочин) було б скоєно. Таке втручання та його використання у сумнівному кримінальному провадженні означало з самого початку, що заявника було остаточно позбавлено права на справедливий судовий розгляд. Відповідно, мало місце порушення ст. 6 § 1 Конвенції."

Для українських юристів, які у більшості своїй розглядають право з позитивістських позицій за радянською традицією, такий підхід Суду є принаймні незрозумілим. Проте вузьконормативний підхід до визначення права повинен бути змінений, оскільки з таким підходом важко собі уявити правову та соціальну державу, якою намагається стати Україна. В контексті цієї статті українські правники, які мають повноваження притягнути особу до кримінальної відповідальності, повинні зрозуміти, що завданням правової держави не є тільки покарання особи, що порушила закон, а насамперед створення умов, щоб утримати особу від вчинення порушення. Важко не погодитись із тим, що кожна людина знаходиться у полоні власних пристрастей, часто низьких. Але влада державі надана для того, щоб стримувати такі пристрасті заради суспільного блага, а не для того щоб їх стимулювати.

Отже, повертаючись до справи Х. з позицій ст.6 Конвенції, можна припустити, що Х. дійсно мала схильність продати наркотики, але ця схильність була латентною, тобто не проявленою, і неможливо з’ясувати, чи проявилась би ця схильність без провокації агентів міліції, яка була особливо "брудною" в умовах бідності українського села. Треба також відзначити, що інтерес у виявленні такої схильності суспільство не має, суспільство має інтерес лише у тому, щоб припинити злочини, що мають місце, або попередити реальні наміри скоїти злочин.

Другим аспектом проблеми є використання показань агентів у кримінальному провадженні. Зазвичай правоохоронні органи зацікавлені у збереженні анонімності власних агентів. Це досягається шляхом обмеження можливості їх контактів із обвинуваченим та його адвокатом не тільки на стадії попереднього розслідування, але і під час судового слухання справи. Наприклад, у справі Х. обвинувачена та її адвокат не мали можливості ставити питання у суді агентам, що свідчили проти неї, хоча позиція обвинувачення будувалась на доказах, що були отримані виключно в результаті їх втручання. Також слідчим було відхилено клопотання Х. про проведення очної ставки із агентами. Агенти були допитані слідчим на початку попереднього розслідування у якості свідків. Після цього вони жодного разу до участі у справі не були притягнуті, використовувались лише їх перші письмові свідчення. Зрозуміло, що обвинувачення вплинуло на суд для того, щоб агентів не викликали у засідання.

Хоча такий інтерес міліції є обґрунтованим, він не повинен стояти на заваді праву особи допитувати свідків обвинувачення або вимагати їхнього допиту, що гарантоване п.п. d) § 3 ст. 6 Конвенції. Європейський Суд з прав людини неодноразово критикував подібні дії національних правоохоронних органів та визнавав порушення зазначеного положення Конвенції. Зокрема у справі "Люді проти Швейцарії" (рішення від 26.05.1992 р., §§ 49-50), у якій національні суди винесли вирок п. Люді за торгівлю наркотиками в результаті провокації агента поліції, але відмовились надати можливість п. Люді та його захиснику допитати агента, Суд відмітив: "... ані слідчий суддя, ані кримінальні суди не змогли або не бажали вислухати Тоні (агент поліції) як свідка для проведення співставлення, у якому твердження Тоні контрастували б із заявами п. Люді; більше того, ані п. Люді, ані його захисник не мали можливості задавати йому питання та піддати сумніву його правдивість. Це могло б бути зроблено у такій формі, яка б враховувала законний інтерес поліції у справі із поставкою наркотиків стосовно захисту анонімності власного агента і надала б можливість захистити його та використовувати у подальшому. Отже, права захисту були обмежені до такої межі, що заявник не мав справедливого судового розгляду його справи. Таким чином, відбулось порушення п.п. d) § 3 ст.6 разом із § 1 ст.6 Конвенції."

Використання судом свідчень анонімних свідків теж може становити загрозу правам, що гарантовані п.п. d) § 3 ст.6 Конвенції, у зв’язку із неможливістю для захисту допитати свідків обвинувачення. Так, у справі Костовскі проти Нідерландів (рішення від 25.10.1989 р., § 41-42, яке стосувалось обвинувачення заявника за свідченнями анонімних свідків), Суд зауважив: "Як правило, такі права (за ст.6 Конвенції) вимагають, щоб обвинуваченому була надана адекватна та відповідна можливість оспорювати твердження свідка обвинувачення та ставити йому запитання ... Така можливість не була надана заявнику у цій справі..."

Разом із тим не слід вважати, що сам факт використання агентів правоохоронними органами є порушенням ст.6 Конвенції. Те ж стосується і проведення оперативної закупки наркотичних засобів. Очевидно, що розвиток кримінальних структур, виникнення міжнародних організацій, що здійснюють торгівлю наркотиками, вимагають застосування адекватних заходів з боку держави, в т.ч. і використання таємних агентів правоохоронних органів. Проте дії агентів та отримана ними інформація, яка в подальшому буде покладена в основу обвинувачення, повинні бути під жорстким контролем судді. У згаданій справі Костовскі проти Нідерландів, § 44, Суд відмітив: "... Конвенція не стоїть на заваді можливості покладатися на такі джерела інформації, як анонімні інформатори, на стадії попереднього розслідування, коли природа злочину цього вимагає. Проте наступне використання їх тверджень у судовому процесі для обвинувачення є зовсім іншим. Воно передбачає таке обмеження прав захисту, що є несумісним із гарантіями ст.6 Конвенції..." Важливим також є і те, що інформація, отримана від агентів міліції в результаті проведення оперативної закупки наркотиків, не повинна бути єдиним доказом, на якому будується обвинувальний вирок. Так, у справі "Шенк проти Швейцарії" (рішення від 12.07.1988 р., §§ 46,48) Суд відмітив: "Стаття 6 Конвенції гарантує право на справедливий судовий розгляд, але вона не встановлює правил допустимості доказів як таких, це є завданням внутрішнього права...", "...суд надає значення тій обставині, що запис телефонних розмов не був єдиним доказом, на якому грунтувався вирок".

Таким чином, на нашу думку, практика проведення оперативних закупок наркотичних засобів та використання їх результатів у кримінальному провадженні в Україні на цей час у багатьох випадках не відповідає вимогам ст.6 Конвенції про захист прав людини і основних свобод. Для виправлення ситуації необхідно, по-перше, встановлення чіткого порядку їх проведення у Кримінально-процесуальному кодексі України або у Законі України "Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними" під контролем судді. По-друге, необхідним є встановлення у тих же актах допустимості у якості доказів інформації, що отримана від анонімних осіб, а також таємних агентів міліції, в т.ч. в результаті провокації. По-третє, необхідно встановити можливість і порядок допиту захистом таємних агентів із дотриманням інтересу міліції щодо збереження їх анонімності у випадку, якщо обвинувачення будується на свідченнях таких агентів. По-четверте, суди не повинні кваліфікувати зберігання наркотиків особами як таке, що здійснювалось з метою збуту, якщо єдиним доказом цієї мети є провокація агентів міліції.